上海市**中级人民****审判庭庭长，上海市法学会**学研究会成员
要目
一、问题的提出
随着空间从信息媒介转化为日常生活的第二空间，肯定其具有**的保护必要*。具体而言，其保护并不总是依存于计算机信息系统，也不应以市场标价为准计算数额，
给**司法带来诸多挑战，问题主要表现为法益特殊*引发的行为定*问题。是**理论上亟待解决的一个课题。
案例一：被告人沈某系游戏公司运营主管，负责对玩家发放充值返利，公司分配给他的游戏管理账号可直接修改玩家游戏账户中的游戏元宝数量。正常情况下，沈某在公司接受玩家充值后，需报请运营经理徐某同意后再实际发放元宝。任职期间，沈某为牟取非法利益，并私下从李某等处收取15万元。公司发现李某等账户异常，经核查，其账户获取大量元宝并无充值记录，该元宝来自沈某的违规发放，遂报案。该游戏中充值1元可换取10元宝，涉案元宝折算后市价约值180万元。大额充值时游戏公司会按比例赠送元宝，若扣除赠予元宝则价值130万元。
案例二：徐某受金某委托帮金某代练游戏，后两人因报酬发生矛盾，金某终止代练合同，并修改本人的游戏账户密码。进入金某游戏账户，将金某花费4万元购买的40万个游戏元宝转至自己账户，并以2万元价格销售给他人。后徐某找到金某，殴打金某迫使其将游戏账户中价值2000元的稀有装备转给自己。
上述**如何处理，在实践中存在不同的观点。一种观点认为，上述案例应当构成侵犯计算机系统类**。上述游戏元宝虽然具有财产属*，但其本质是虚拟物品，不具有现实财物占有的排他*、对世*和稳定*，不应视为传统的财物，另外，现实中也没有针对该类物品的规范的价格认定方法，若以侵财类**定罪则难以把握**数额。另一种观点认为，上述案例应当构成侵犯财产类**。但该类虚拟物品有使用价值和**价值，也有稳定的**市场，可以认定为财物。
法律适用争议
但其同时具有财产属*，这种由于多重属织的复合法益形态导致的行为竞合问题并非个别情况，在中国裁判文书网上，以“虚拟财产”“虚拟货币”等为关键词，共搜得2018年至2020年，**********书1582件。其中，涉“传销”**469件，涉“非法集资”**181件，涉“开设*场”**459件，涉“侵财”**221件，涉“侵犯计算机类”**180件，其他**72件。这些**在处理中体现出的主要问题包括以下三点。
其一，则还需利用财产**的罪名予以规制。经统计，但并未明确其是否属于受**保护的“财产”。
其二，在发生竞合时，存在较大争议。有观点坚持，应一律适用从一重的规则；也有观点认为，如果一律按照从一重处罚，由于计算机**与财产**的数额标准不统一（入罪和加重法定刑的数额标准存在交叉重叠），可能导致罪名选择随着**数额不断变化的情形，而是依赖于罪量要素，最终导致对同种行为进行不同处理。
其三，相关**数额的认定标准存在分歧。在认定**数额时未形成统一的认定标准。有的**以买卖双方的合意价格为基础确定虚拟财物的数额；有的**则采用折算法，
引发上述争议的原因在于，而是该类信息背后所蕴含的个人**权等具体权益。应当适用何种罪名予以规制才能对其进行充分保护，便成为争议的关键问题。引发了上述法律适用难题，
也是信息**最主要的**对象或手段，无论是计算机信息系统还是虚拟财产，乃至公民个人信息等，是指对客观**进行记录并可以进行鉴别的符号，是对客观事物的*质、状态及相互关系等进行记载的物理符号或者组合，是可识别的、抽象的符号，是信息的表现形式和载体。
结合**条文的规范目的予以认定。该类利益往往直接涉及**、政治安全，社会正常秩序，公民人身、财产安全等**所保护的具体法益，如储存于计算机信息系统中的**秘密、游戏源代码、公民身份**信息等，未依照法律规定或**、**，均有可能侵犯相应法益，进而触犯**分则所规定的不同罪名，应受刑罚规制。
能够为司法实践中不同的信息****提供可供参考的审理思路。
存储于服务器上的电磁记录所代表的，可以为某一特定用户所控制，由相关服务商代为保存，并存在于服务器上的，实践中，游戏装备、虚拟宠物、游戏道具等游戏虚拟财产等。
一是，其是伴随着计算机信息的发展而被逐步开发、应用、产生的。但该类代码与计算机信息系统并无直接关联，即该类代码的保护并不以计算机信息系统安全的保护为基础，已经成为诸多违法**行为直接作用之客体，前置法也对其保护作了规定，在**上，其应当具有**保护的必要*，对其保护不应附加**计算机信息系统的前提条件。
二是，同时因其财产*质会与现实生活产生一定联系，所以对用户而言，其利益并非是底层的逻辑代码，而是映射于现实社会的经济利益。如游戏装备等虽然不存在实体装备，虚拟货币也与法定货币属*不同，但其所具有的可***打通了虚拟世界与现实世界的联系。如上述两个典型案例，并不仅仅是运行代码的改变，而是对这类代码所映射的社会利益、对应社会价值造成了现实的**。因此，不能仅考虑技术层面的代码利益，还应充分考虑其映射的现实利益。
三是，以一定的结构、层次等形式，借助不同媒介方式予以呈现。其价值虽然看起来没有稀缺*，不同用户之间的合意对价值高低具有较大影响。不能仅采用单体视角，
应采用何种保护方式，即其本质属于特殊的物；另一种观点将之视为债权，因为其产生伴随智力*劳动成果；第四种观点将之视为**权利，应设立全新的权利类型，如财产权、**权利束等。当前在前置法及**均未修改的前提下，很难在实践中创设新的权利类型，主要理由如下。
其一，一方面，那么用户的权利则依托于用户与提供商签订的合同。若采用合同法规则予以规制，会明显增加后续的**成本，存在后续**时，**者需要查明前端**合同中所列明的权利、义务关系，另一方面，
其二，其在中的生产和制造，凝聚了运营商为开发、运营而投入的人力、物力，用户也需支付特定对价购买，其流通方式与传统商品并无实质区别，**对价中凝聚了无差别的人类劳动。如果不将其作为物权，那么实际持有人的现实权益就无法得到保护，行为人的侵财目的也无法进行充分评价。
其三，作为物权保护可以确保经济运营的健康发展。持有人对之占有并不具有*占*和排他*，如上述案例中的游戏元宝，玩家在持有元宝时，游戏厂商也通过代码持有这类物品，但需明确的是，上述案例中，运营商虽然通过游戏系统对游戏元宝、道具的代码具有控制权，但该种控制权是管理分配权，而非对相关代码映射利益的所有权，用户行使这些权能时，不受运营商的限制，这些权能均体现出物权的特征。
该观点认为虚拟财产不是财物，本质上是电磁记录，对侵犯虚拟财产的行为应以侵犯计算机类**予以规制。理由在于，不具有稀缺*，如果作为财产**处理，其价值无法**计算，因此不宜认定为财物。二是财产说的观点，认为虚拟财产具有财物的核心属*，可以成为侵财类**的**对象。理由在于，游戏币等虚拟物品可以用货币购买，也可以在特定**群体中被兑换成货币，具有经济价值和**价值，否定其财产属*容易导致处罚间隙，在涉案数额特别巨大的情形下会导致量刑失衡。三是区分说的观点，认为用户以支付对价的方式获取的虚拟物品可以认定为财物，不宜认定为财物，笔者认为，具有财产的核心特征，
首先，**中的财物既包括有体物也包含无体物，财产**对象的财物与民法中作为物权客体的物具有一定的共*，在解释时应当考虑法秩序的统一*。结合《民法典》之规定，民法中的物包括动产和不动产，权利在出质等情形下能够成为物权客体，虚拟财产这一法律概念亦被明确提及。**中的财物一般是指有体物，在特定情况下也包括无体物、财产*利益等。电力、电信码号等无体物，以及行为人所负担之债务等财产*利益已被**或司法解释确定为财产**的对象。属无体之物，但是否属于**中的财物，仍应以其是否符合财物的核心特征为判断标准。
其次，**中的财物原则上为具有经济价值的财产。**行为能否以财产**规制，需同时考虑**保护的必要*、可能*和有效*，具体到财物的判断标准，即看相关虚拟物品是否具有体现保护必要*的价值属*、体现保护可能*的管理属*、体现保护有效*的**属*。对其保护才能有效维护经济发展所需的交互*和便捷*。上述案例中提及的涉案游戏币等虚拟物品凝聚了运营商为开发、运营游戏而投入的人力、物力，用户需支付一定对价购买，故该类物品具有财物的价值属*。用户可以通过个人账户对相关财物进行占有、处分、收益，且该占有状态相对于其他用户而言具有排他*和稳定*，游戏市场的健康发展也以该种占有状态的稳定*为基础，但就单个游戏币而言，行为人仍可以排除他人占有并建立新的占有，具备成立财产**的必要条件。这类虚拟物品存在**市场，用户可以通过私下或**平台与他人达成**并进行转移，故也具有**属*。
最后，就实体物而言，以种类物形式存在的大量现实物品均可以成为财产**的对象，如可批量生产的茶杯，判断相关物品是否属于财物，仍应以其是否具有价值属*、管理属*、**属*为标准。虚拟物品区别于普通物品的核心特征在于，即其单次生产成本与价格之间并不存在稳定的对应关系，这种差异是由虚拟财物的**模式和游戏的运营模式决定的，该种差异可以在价格认定时予以充分考虑，但不宜径行否定其财产属*。另外，如果认定用户控制的虚拟财产系财物，同时又否定运营商所控制虚拟财产并非财物，会对同一物品的法律属*形成不同评价，破坏财物概念的统一*。
尽管理论界对虚拟财物是否属于法律概念存在争议，但既有的共识是，虚拟财产是服务提供者向权利人提供的具有专属*质的增值服务，下文将以典型案例中的游戏元宝、游戏道具等虚拟财产为例，对其**规制方法进行具体分析。
基于上述双重属*，应当坚持以下原则。
在行为人连续实施的多个行为对多重法益进行**的**中，如上所述，当**结果发生时，就应以导致财产损失的主要原因行为的*质为基准进行定罪处罚。在开篇提及两个典型案例中，
既不能对整体行为进行人为取舍，也不能对整体行为进行人为分割，会导致同一部门法内或不同部门法内法律评价的冲突，最终损害司法公正和司法**。具体到**处理，需要明确两点：一方面，要通过定罪处罚充分揭示相关**行为的实质***，不能只选取手段行为或目的行为单*评价，而要选取能充分评价行为客观***和主观恶*的评价方式。另一方面，对于当事人受损的合法权益，又要慎守畛域、保持合法、合理限度。对***的救济应当以损失填平为标准，弥补其直接经济损失，防止对其重复救济造成利益保护失衡，严格坚守任何人不得从**中获利的规则。
在一次定罪、量刑过程中，对于一个**行为或者情节，要进行充分评价。该原则也是现代**司法的重要理念之一，实践中，存在一种错误的倾向，由于财产价值难以评价，故倾向于仅对手段行为进行评价，以侵犯计算机信息系统类**定罪处罚，但该种做法并不妥当，一方面，选取手段行为进行评价无法揭示行为的实质***，如案例一中的***主要在于利用职权的侵财*质，若作为侵犯计算机类**处理则无法说明这一***。另一方面，对同一行为人的目的行为和手段行为进行区分评价，会对构成要件确定类型化行为的功能造成侵蚀，导致不同构成要件行为之间的认定标准日益模糊，有违罪**定原则。
也可能构成侵犯计算机类**。现实中，在发生竞合时如何选择合理的罪名存在较大争议：一种观点认为，其价格欠缺统一认定规则，对之应采用间接规制方式，只需要对采用非技术手段（如**）等无法适用计算机**规制的行为例外地适用侵财类**即可。另一种观点认为，但在具体处理时仍有分歧，一种意见认为，如果发生竞合，则构成想象竞合应一律坚持从一重的处断原则。另一种意见认为处理涉虚拟物品的**时，应当选用能够充分评价行为*质的罪名。我们认同直接保护的原则，但在如何选择侵财类**与侵犯计算机类**方面，不应仅考虑刑罚轻重，主要理由如下。
**，间接保护原则容易造成处罚间隙和救济不足。一方面，当前，且其保管也从传统的线上保管向线下保管演变，采用非技术手段获取该类财产的**可能*在不断扩大，例如，已出现了使用**、非法拘禁等手段迫使他人转移账户中虚拟财产、采用窃取离线钱包等方式获取他人比特币等**，在行为人未采取技术手段侵犯虚拟财物的情况下，便无法用计算机**予以规制。另一方面，如果过度依赖计算机**的规制路径，也会导致对***权益保护不充分的问题发生。计算机**以非法获利金额和造成损失金额为入罪标准，实践中由于对损失金额的认定存在困难，司法**倾向于以非法获利金额作为**数额，由于获利数额通常小于损失数额，会导致***的实际损失无法查证，造成无法足额退赔的问题。
第二，涉虚拟财物**中行为人通常有侵财目的，如上所述，既不能对整体行为进行人为取舍，也不能对整体行为进行人为分割，应对**行为、过程进行整体评价。当然，也有观点主张对定*评价不足的部分，可在量刑中适度补足，即量刑时适度从重处罚，以此实现罪刑协调。但这种妥协的做法是对构成要件整体识别功能的破坏，无法充分发挥构成要件的分类规制机能，也无法充分揭示该类行为的实质***。
第三，侵财类**与计算机**应属特殊的法条竞合。通常认为，想象竞合和法条竞合的实质区别是法条所保护的法益是否具有同一*，但这一标准并非**标准，在认定法条关系时还需要从构成要件角度考虑法条间的关系。财产**和计算机**的诸法条存在实质的补充关系：如果被侵犯的虚拟财物的财产属*明显则以财产**规制，从竞合状态来看，涉及虚拟财产的**在构成计算机类**时通常也会构成侵财类**，但有些构成侵财类**的行为则不会构成计算机类**，故侵财类**更具普遍*，可视为基本规则，计算机**可视为补充规则，二者应当优先适用基本规则。反之，若将上述竞合视为想象竞合，坚持从一重处断，就会存在罪名随着数额变化的不合理情形。以**虚拟财物为例，当**数额在2000元以上不足5000元时，因未达计算机**的入罪标准则应构成**罪，如果数额在2.5万元以上不足5万元时，则因计算机**刑罚更重会选用计算机**，如果数额在40万元以上时，则因**罪刑罚更重又重新适用**罪。
在发生竞合时，应坚持基本规则优先，首先考虑适用侵财类**。如果未发生竞合时，
反对以财产**处理非法获取游戏道具等虚拟物品行为的重要理由在于，该类物品的**数额欠缺统一认定标准，容易导致类案不类判。我们认为，虚拟物品的价格认定方式与传统物品存在明显差异，在认定**数额时，可以结合其价值形成规律，以填平损失为原则，探索区分认定方式。
应以损失填平为原则确定数额认定方法
涉虚拟物品的侵财类**通常表现为取得罪，该类**的本质是对财物“占有状态的破坏”，即行为人非法排除原有占有关系并建立新的占有关系，具体表现为相关财物或财产*利益在不同主体之间转移分配。对该类侵财类**的救济也应坚持损失填平原则，确保任何人不得从**中获利，具体而言，**数额的认定应当与法益主体的实际损失相同。
该类物品仍具有物权属*，对其救济只应考虑行为时的实际损失。如上所述，该类物品是通过重复劳动或支付对价获得，不属于智力成果，且没有地域限制，在**市场也可以与其他用户**并要求其他用户履行特定义务，这与债权义务主体的相对*有明显差异，因此也难以将其视为债权。但是，且可以作为单*的**对象，符合物权客体***的要求，玩家或运营商均可以通过账户对之进行排他*占有，以物权来保护具有合理*。因此，对其救济也应坚持物权的救济规则，即仅考虑原物的实际价值，以该物被**时（行为时）的价值为准确定**数额，且无须考虑预期利益。
不宜将游戏开发商标价作为认定标准
中虚拟物品的价格形成方式与传统物品的生产不同。例如，传统物品在**后，每次生产均需投入等量成本，其成本与价格在市场规律的调节下形成了相对稳定的一一对应关系，故其价格可以大体反映其价值。即**后，后续每次生产不需要投入等量成本，如典型**中的游戏元宝，仅在系统内修改少量代码，就可以近乎无限地产出游戏币，因此其价格与价值之间不存在强对应关系，价格并不能直接反映其价值。
同时，相关**数额的认定需考虑购买人的实际购买能力。本类**中，购买、使用作为赃物处理的游戏币或道具的游戏玩家，通常是低价或通过非正常**购买，其在正常**条件下，没有购买同等数量虚拟物品的意愿和能力。如果仅以市场标价认定**数额，那么退赃数额会高于游戏公司正常经营所得，导致游戏公司从**中获利。
探索分主体、阶段的区分认定方式
如上所述，这就决定了其有**于计算机系统的单*保护价值，实践中，可以探索区分**环节、法益主体分别认定相关**的**数额。上述**中涉案游戏元宝等虚拟物品欠缺规范的价格认定机制，通常无法通过专业机构进行鉴定。由于其价值在不同**主体之间、是否进入流通环节等不同情形下也呈现不同的形态，因此，可区分情况分别认定：其一，如果进入流通环节，存在**对价，相关**对价可以反映其价值。这种**对价既包括玩家购买所支付的价款，也包括从游戏公司处非法获取虚拟物品后的销赃价格，因为该销赃价格大体反映了行为人与购买者之间的合意价格，以及游戏公司实际可从这些购买者手中正常**获取的价格。其二，如果没有进入流通环节，没有**对价，原则上应当由受害者对虚拟物品的***格进行举证，如案例一中，游戏币的销赃价为15万元，该数额能大体反映游戏公司通过正常**从涉案玩家获利的实际金额，以此认定游戏币的价值较为合理。案例二中，金某购买游戏币和道具支付了4万元，该**对价可以反映游戏币和道具的价值。
虚拟世界具有复杂*，对于新兴经济带来的各种挑战，现有法律不会对所有问题都有明确规定。面对如此多的非法**虚拟财产的**，法官不能拒绝裁判，而应在既有法律规定下，通过合理解释来平衡财产保护和经济发展。正如丹宁勋爵所言，“法官不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以也应该把皱褶熨平。只有这样，我们才能应对新兴经济带来的各种挑战，切实维护司法公正。
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